El principio de libre competencia, o como se le conoce en inglés: arm’s length principle (ALP), ha sido reconocido por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), en el Artículo 9 de la Convención del Modelo para Evitar la Doble Imposición, y el Artículo 9 del Modelo de las Naciones Unidas para Evitar la Doble Imposición entre países desarrollados y subdesarrollados, como un mecanismo para la realización del análisis funcional que permite la asignación del ingreso gravable. El principio de libre competencia se aplica a las transacciones que se realizan entre empresas relacionadas, como una medida anti elusiva para evitar la erosión de la base imponible, o la movilización de rentas a jurisdicciones de menor tributación.
En Costa Rica, el principio de libre competencia, se empezó a aplicar por primera vez en el año 2003, cuando la Dirección General de Tributación, publicó la Directriz Interpretativa № 20-03, la cual implementaba el principio de libre competencia, como una regla anti elusiva, que facultaba a la Dirección General de Tributación, a desconocer, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 8 y 12 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, las transacciones elegidas o pactadas por el contribuyente con terceros, y reajustar el precio pactado entre las partes, para establecerlo a valor de mercado, y evitar así el perjuicio al fisco, a través de la manipulación del precio pactado que permitiese distorsionar la renta gravable del contribuyente.
Posteriormente, mediante la aprobación de la Ley № 9635 Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas aprobada en el año 2018, se instituyó el principio de libre competencia, con rango legal en el Artículo 81 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta. No obstante, lo anterior, si bien se han instaurado las reglas de precios de transferencia, en Costa Rica no ha sido posible establecer la forma y plazo para presentar la declaración informativa de precios de transferencia; de ahí, que la falta de coercitividad en el cumplimiento de la obligación de mantener las transacciones entre partes relacionadas a valor de mercado ha generado una significativa litigiosidad, que ha sido perjudicial para el contribuyente.
Así, por ejemplo, de acuerdo a la información provista por el Ministerio de Hacienda en noviembre de 2023, se indica que desde la instauración de esta normativa han existido un total de 28 casos para ante esta entidad, de los cuales, por ejemplo, de 12 que han llegado al Tribunal Fiscal Administrativo, 11 han sido confirmados y solamente uno ha sido anulado. Por otra parte, en la vía judicial, un total de 3 casos han llegado al Tribunal Contencioso Administrativo, de ellos 2 quedan pendientes y uno ya se ha confirmado, mientras que un total de 2 casos han llegado a la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, uno de ellos se encuentra pendiente, y el otro ha sido confirmado. El balance final indica que el Ministerio de Hacienda ha ganado el 57% de los casos.
En la actualidad, existe una tendencia global, en la que precisamente, debido a la alta litigiosidad generada por los precios de transferencia, la falta de preparación técnica de las autoridades judiciales (que, por lo general, solo va en perjuicio del contribuyente) y la violación a la seguridad jurídica, se ha cuestionado si el principio de libre competencia, es realmente un mecanismo eficaz y seguro, para determinar el precio de mercado de las transacciones. La tendencia de la OCDE, hoy en día, en cambio, ha sido la de implementar nuevas reglas para determinar la existencia de establecimientos permanentes, y en consecuencia la asignación de funciones significativas realizadas por personas físicas, que generan renta gravable.
Todo esto conlleva a la determinación del principio de libre competencia, como un mecanismo ineficaz e inclusive arbitrario para hacer ajustes de renta gravable, máxime cuando esto involucre la litigiosidad entre dos o más jurisdicciones. Es por esto que se prevé que la instauración del Pillar Two, y las cuatro reglas del GloBE, erradicaran por completo el principio de libre competencia, y su arcaica y arbitraria metodología para determinar y asignar ingresos gravables. Es irónico; sin embargo, que, en su camino a ser erradicado, en Costa Rica, el principio de libre competencia ni siquiera llegó a perfilar su completa implementación a través de la declaración de precios de transferencia. Sin embargo, no hay que olvidar que, así como tardó en llegar el principio de libre competencia a Costa Rica, tardará en llegar el Pillar Two.
